前些年，国家鼓励「互联网+医疗」「互联网+健康」的政策逐渐出台和落地，在国内创造了互联网医院这一新生事物。加之新冠疫情期间客观环境对互联网医院需求激增，互联网医院的发展迎来加速期。

药品销售乃市场化互医企业变现的最主要手段之一，思考促进变现的方法过程中，不少互医企业将目光投向鼓励医生开药上。

确实，互联网医院按照医生开具处方后患者实际购药的转化金额给予医生报酬或奖励，是一种显而易见的促进变现机制。

一些互医从业人员乃至部分法律专业人员认为，该项奖励是「好处费」，构成或涉嫌商业贿赂。因此合规要求是，对医生的奖励不得与药品销售金额相关，变通的做法至少也应「巧立名目」模糊奖励与药品收入的联系。

笔者认为，该种观点是错误的，该行为并非商业贿赂。之所以产生上述错误认识，或基于以下两点原因：一是不清楚如何界定商业贿赂；二是不清楚如何区分本行为与传统医药商业贿赂。

如何界定商业贿赂

「商业贿赂」是《反不正当竞争法》（「反法」）及《刑法》下的概念。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（一部反法的下位法，「暂行规定」），第2条第2款对「商业贿赂」下了定义，「商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。」

《医药行业合规管理规范》「A.3.12商业贿赂」的定义与之类似，「在商业活动中，经营者以谋取交易机会或竞争优势为目的，采用给予财务或其他利益，向交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供不当利益的行为。」定义中的关键词是「对方」。

《刑法》中关于商业贿赂的两个主要罪名分别为：非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条「公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益」）和对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条「为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物」）。

可见，刑法的指向是「利用职务上的便利」。

综合上述规定，可以总结出商业贿赂至少包括以下二个构成要件。至少同时符合以下二要件的才可能构成商业贿赂，反之则当然不构成。

一是贿赂对象是「对方」。即暂行规定所称的「贿赂对方单位或者个人」。反法将「对方」分为以下三种情况：「（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。」据此可知，行贿人和受贿人应分别代表不同的两方，受贿人应对行贿人「对方」的单位或个人具有「职务上便利」或具有「影响力」。

二是手段具有非法性和不正当性。即反法第2条第2款所称「扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益」的不正当竞争行为。其手段表现为不正当地收买。合法、正当的「收买」，例如中间人基于其劳动或专业能力收取佣金的，理应受法律保护。

互联网医院按照本院医师开具处方后患者实际购药的转化量给予医师报酬，不符合上述两个要件，不属于商业贿赂。理由如下：

首先，互联网医院支付费用的对象不是「对方」，而是依法在本院执业的医师。根据下图可知，互联网医院与患者之间存在医疗服务关系，医师系互联网医院雇佣或服务的人员，医师的医疗行为系在为医院履职。在这组互医、医师、患者的三方关系中，医师系与互联网医院为一方，患者才是互联网医院和医师的「对方」。

其次，互联网医院向本院执业医师支付的报酬，即使与药品收入挂钩，亦属合法、正当。市场化互医企业不仅具有开展医疗活动的功能，还是以盈利为目的的营利性组织。互医企业为鼓励本院人员创收，在合理范围内制定绩效和考核机制，应不具有违法性。

如何区分本行为

与传统医药商业贿赂

传统医药商业贿赂，即药品生产经营企业向实体医院医务人员支付药品好处费的行为，用一个司法解释的规定来阐释或较清晰，「医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益。」（《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条第2款）

该模式下医疗机构与医务人员为一方，医药产品销售方为一方。医务人员开具处方后，患者通常会根据医生处方在院内购药，导致医院库存消耗，从而间接增加医疗机构向医药产品销售方购药的需求，使销售方获利。医药产品销售方系向作为对方的医务人员贿赂，且其行为扰乱市场秩序，具有违法性，符合前述二点构成要件。同时也符合法律法规规定的其他要件，显属违法。

有些人认为，互联网医院模式和传统医药商业贿赂模式其实「换汤不换药」。二者均为药品销售方付款，进入医务人员的口袋，最终由患者买单。而新模式只不过是多了一道互医的「障眼法」而已，仍是滋生医疗腐败的温床。对此笔者不敢苟同。

首先，互联网医院针对常见病、慢性病患者提供复诊，定位于实体医疗机构的辅助。患者已经过实体医疗机构的诊断，对自身疾病有所认识。尤其对于慢性病，所谓「久病出良医」，多数患者的自我保护意识较强，可以识别自身用药需求。即如医师所开药品非自身实际需要，不一定会购买，医师对患者的作用力较弱。

其次，治疗常见病、慢性病的高价药物不多，药价虚高空间不大。对医生奖励的基数也小。加之互联网医院已是一片「红海」，激烈的竞争遏制了虚高的药价和经营者的高额利润。

再次，上述有些人的观点成立，那么实体医疗机构按照医生开具处方后患者实际购药的转化量给予医生报酬或奖励，也属于商业贿赂。实践中很多实体医疗机构药学部门进出药品环节并不获利，并无奖励购药转化的动力，但化验检查对医疗机构而言通常有利可图，不排除部分实体医疗机构将医生开具的检查单或其转化量与医生的报酬奖励挂钩。

显然，实体医疗机构奖励医师开具检查单与互医奖励医师开具处方单在认定商业贿赂的问题上并无本质区别，都是医疗机构为谋取利益向医师支付报酬。如果前者属于商业贿赂，那么实体医疗机构医师开具检查单或其所得收益来奖励也属于商业贿赂。这一结论显然是极其荒谬的。

药品「好处费」

仍存在合规风险

尽管向医师支付药品「好处费」本身并不属商业贿赂，但如超出必要限度，仍可能导致合规问题。

首先，过高的好处费诱导医师乱开药、开贵药，导致互联网医院违反医疗执业规范和《消费者保护法》。互联网医院应复核医师开具处方的合理性和必要性，并监控医师与患者问诊的过程，严禁将问诊演变为推销价格虚高的药品或保健品。如处方非确需开具或医师在诊疗过程中存在诱导患者开药的行为的，互联网医院应明确提示患者存在上述情形，充分保证作为消费者的知情权。必要时，还应对个别行为不端的医师予以通报和惩戒。

其次，过高的「好处费」可能导致医师从其他医疗机构「挖角」患者，引发法律风险。例如，某医师与其他互医企业签署了禁止挖角协议后，其未履行协议义务实施了「挖角」行为，则该行为构成违约。

再例如，某医疗机构对患者信息按照商业秘密进行管理，一互联网医院与医师共同实施了窃取患者信息的行为，则该互联网医院和医师构成不正当竞争。

再次，向未在本院执业的医师支付药品「好处费」或属商业贿赂。一般认为，医疗机构以支付「介绍费」、「处方费」等名目，诱使其他医院医生介绍病人到本院进行检查或谋取利益的，属于商业贿赂行为。在此警示，互联网医院应严格按照医师法规，为医师办讫本院多点执业备案手续后方可基于医疗服务向其提供报酬或奖励，切忌「抢跑」。

本文绝非鼓吹有损患者利益的资本逐利行为，亦非为乱开药、乱开化验单的不良风气寻找合理性。这种行为理应受到各界谴责和严厉打击。医疗活动事关广大患者的生命、健康安全，丝毫马虎不得。

新的互联网+模式下，对待资本应当格外谨慎，应以维护患者利益、提升医疗体验作为出发点和落脚点。

笔者非常欣喜地看到，上至监管层，下至绝大多数互医从业企业和人员，并不短视，而是高度重视合规、高度重视患者权益保护。希望互联网医院能为我国医疗体系的完善奉献力量。

中国的医疗器械产业正处于一个大变革时代，以医保资金为主要现金流来源的传统医疗器械市场正在快速萎缩；以消费者直接支付和商业保险为主要现金流来源的新医疗市场则迎来了快速发展。医疗器械市场的重心正逐步从医院治疗场景转变到医院运营领域和家用民用等非治疗场景。整个医疗行业也在从医疗服务向健康型服务转型，医疗产业资本也大量涌入医疗服务产业。中国的新医疗产业的多元化多层次的格局正在逐渐形成。

从传统的医院治疗市场转向医院运营市场和民用市场，既是巨大的发展机会，又面临着一系列难以逾越的障碍。获客难，盈利难，消费者难以触达，市场不买账，商业模式走不通，缺乏理论体系的指导，没有海量医疗行业资源的支撑，这些问题都严重阻碍着传统医疗企业转型进入新医疗市场。